近期《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（二）》出臺(tái)后，中申接到大量客戶咨詢電話，可見企業(yè)對(duì)此次新規(guī)的高度重視。然而，我們注意到，部分自媒體為吸引關(guān)注使用了夸大其詞的表述。那么，到底哪些條款屬于原有規(guī)定的重申？哪些條款才是連鎖企業(yè)真正需要關(guān)注的重點(diǎn)？本文將深度解析。

《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（二）》共21條，于7月31日公布，自9月1日起施行。其中備受關(guān)注的是社保繳納條款，規(guī)定于司法解釋第19條。該條固然重要，但從全文來看，用人單位需關(guān)注的條款遠(yuǎn)不止于此。考慮到大家多數(shù)從事餐飲行業(yè)，本文將結(jié)合這一背景，對(duì)與公司人事管理關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的條款進(jìn)行詳細(xì)梳理和解讀。

對(duì)于《勞動(dòng)爭(zhēng)議案件司法解釋(二)》，首先需要說明的是，雖然一些網(wǎng)絡(luò)推文和視頻稱其為“新規(guī)”，但它并不屬于立法。

在勞動(dòng)爭(zhēng)議解決過程中，仲裁委員會(huì)和法院適用的立法是《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等。而司法解釋是最高人民法院在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)，適用法律時(shí)存在一些問題，比如“法律規(guī)定不明確”或者“各地裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一”，因而對(duì)相關(guān)法律條文作出的解釋，旨在明確和統(tǒng)一裁判尺度。

因此，司法解釋并非立法，而是對(duì)立法的解釋，是仲裁機(jī)構(gòu)和法院在審理案件時(shí)所依據(jù)的裁判規(guī)則。

一、條文總覽

其中部分條款可能涉及較少，本文將僅作簡(jiǎn)要說明。中申客戶如對(duì)該部分存在疑問或公司確有相關(guān)情況，可另行咨詢。

二、重點(diǎn)條文解讀

重點(diǎn)（一）關(guān)聯(lián)企業(yè)混同交替用工的責(zé)任承擔(dān)

關(guān)聯(lián)企業(yè)混同用工在連鎖餐飲行業(yè)比較常見。

關(guān)聯(lián)企業(yè)是指存在股權(quán)、業(yè)務(wù)或人員等方面相互聯(lián)系的企業(yè)，混同用工則指這些企業(yè)之間出現(xiàn)員工重疊、員工同時(shí)為多家企業(yè)工作的情形。

此種情況涉及兩個(gè)核心問題：

一是勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系究竟與哪個(gè)主體建立；

二是應(yīng)由哪個(gè)主體承擔(dān)對(duì)勞動(dòng)者的用工責(zé)任。

司法解釋第3條明確了這兩個(gè)問題。

關(guān)于第3條，與以往規(guī)定相比，過去對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定存在兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)建立在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的主體之間；若未訂立合同，則根據(jù)工資發(fā)放、社保繳納、工作地點(diǎn)等實(shí)質(zhì)用工因素綜合認(rèn)定。

第二種意見認(rèn)為，若勞動(dòng)者與多個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)均符合勞動(dòng)關(guān)系特征，勞動(dòng)者有權(quán)選擇其中任一主體建立勞動(dòng)關(guān)系。

本次司法解釋第3條采納了第一種觀點(diǎn)，確立了勞動(dòng)合同優(yōu)先、實(shí)質(zhì)用工補(bǔ)充的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定規(guī)則。

對(duì)于用工責(zé)任的承擔(dān)，以往規(guī)則通常約定優(yōu)先，無約定時(shí)存在不同處理方式：有的地方要求關(guān)聯(lián)企業(yè)承擔(dān)共同支付責(zé)任，有的則要求承擔(dān)連帶支付責(zé)任。

二者主要區(qū)別在于，共同支付責(zé)任要求勞動(dòng)者向所有關(guān)聯(lián)企業(yè)共同主張權(quán)利，由法院根據(jù)具體情況確定各企業(yè)分擔(dān)比例；而連帶責(zé)任允許勞動(dòng)者向任一企業(yè)主張全部責(zé)任。

本次司法解釋采納了第一種觀點(diǎn)，即關(guān)聯(lián)企業(yè)承擔(dān)共同支付責(zé)任，但同時(shí)也規(guī)定若關(guān)聯(lián)單位與勞動(dòng)者之間有約定則按約定處理。

實(shí)務(wù)建議：根據(jù)第3條規(guī)定，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間若存在混同用工，將面臨共同承擔(dān)用工責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。因此，我們通常建議關(guān)聯(lián)企業(yè)應(yīng)明確各自工作人員的身份邊界，盡量避免混同用工。如確實(shí)無法避免，建議與勞動(dòng)者簽訂書面協(xié)議，事先明確勞動(dòng)關(guān)系的歸屬、勞動(dòng)報(bào)酬及福利待遇的承擔(dān)主體，以避免各關(guān)聯(lián)企業(yè)承擔(dān)共同責(zé)任。此外，若需在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間臨時(shí)借調(diào)人員，也建議與勞動(dòng)者簽署協(xié)議，明確各方權(quán)利義務(wù)和責(zé)任歸屬。

重點(diǎn)（二）未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資支付規(guī)則

這個(gè)重點(diǎn)中涉及到的不止一個(gè)條文。

其中第6條明確了二倍工資的計(jì)算規(guī)則。

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年沒有與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”，但未對(duì)具體計(jì)算方式作出細(xì)化。

本次司法解釋第6條進(jìn)一步明確，二倍工資按月計(jì)算，不足一月的按該月實(shí)際工作日計(jì)算。根據(jù)該規(guī)定，即使未訂立書面勞動(dòng)合同的期間不足一個(gè)月，勞動(dòng)者仍有權(quán)主張相應(yīng)天數(shù)的二倍工資，且應(yīng)按實(shí)際出勤工作日折算，而非自然日。

明確二倍工資計(jì)算規(guī)則后，還需界定何種情形屬于未及時(shí)訂立書面合同。

是否只要未訂立書面合同就應(yīng)支付二倍工資？此前并無明確規(guī)定。實(shí)踐中，可能存在因勞動(dòng)者過錯(cuò)，如故意拖延不簽，導(dǎo)致合同未及時(shí)訂立的情況，此時(shí)若仍對(duì)用人單位處以“二倍工資”罰則，則顯失公平。因此，本次司法解釋明確了包括此類情形在內(nèi)的多種無需支付二倍工資的例外情況。

第7條明確了無需支付二倍工資的三種情形：

一是因不可抗力導(dǎo)致未訂立書面合同；

二是因勞動(dòng)者本人故意或重大過失導(dǎo)致未訂立，例如故意拖延不簽；

三是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，即特殊法律、行政法規(guī)規(guī)定直接對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)作出了明確規(guī)定，無需再?gòu)?qiáng)制另外簽訂書面合同。

第8條對(duì)第7條第三項(xiàng)所述的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”進(jìn)行了部分列舉，指出了法律明確規(guī)定的勞動(dòng)合同期限自動(dòng)續(xù)延的情形，包括員工醫(yī)療期、女職工“三期”、培訓(xùn)服務(wù)期以及工會(huì)任職期間等。

實(shí)踐中，企業(yè)可能面臨兩難選擇：若合同約定期限屆滿但依法順延，是否需另行簽訂書面合同？不簽訂可能面臨二倍工資風(fēng)險(xiǎn)，簽訂則可能因增加固定期限合同簽訂次數(shù)而觸發(fā)無固定期限勞動(dòng)合同的訂立條件，進(jìn)而承擔(dān)更嚴(yán)格的用工責(zé)任。

本次司法解釋明確回應(yīng)了此問題，規(guī)定在此類情況下即使用人單位未就續(xù)延期間訂立書面勞動(dòng)合同，也無需支付二倍工資。

總結(jié)第7條與第8條的規(guī)定可見，舊法并未涵蓋此類內(nèi)容。這兩條條款綜合考量了用人單位與勞動(dòng)者是否遵循誠(chéng)信原則，在平衡雙方利益的基礎(chǔ)上，對(duì)“二倍工資”的適用規(guī)則進(jìn)行了合理細(xì)化。

由此可見，該規(guī)定在一定程度上維護(hù)了用人單位的合法權(quán)益，表明本次司法解釋并非完全傾向于勞動(dòng)者一方。用人單位可依據(jù)這些規(guī)則相應(yīng)調(diào)整人事管理中的相關(guān)措施。

實(shí)務(wù)建議：

首先，應(yīng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)及時(shí)與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同。若勞動(dòng)者無正當(dāng)理由拖延或拒絕簽署，需進(jìn)行書面催告并保留相關(guān)證據(jù)；經(jīng)催告后仍不簽署的，應(yīng)及時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系。

對(duì)于特殊情形，如勞動(dòng)合同期滿時(shí)遇女職工處于孕期等法定延續(xù)情況，需注意不得以合同到期為由直接終止勞動(dòng)關(guān)系，否則構(gòu)成違法，此時(shí)也不建議重新簽訂合同。而應(yīng)以書面形式明確告知?jiǎng)趧?dòng)者：“目前情況是法律規(guī)定的勞動(dòng)合同期限自動(dòng)續(xù)延的情形，所以勞動(dòng)合同自動(dòng)續(xù)延到xxxx”，并務(wù)必保留告知記錄。

重點(diǎn)（三）無固定期限勞動(dòng)合同的簽署

第三個(gè)重點(diǎn)同樣涉及到不止一條條文。

首先第9條明確，在“視為”訂立無固定期限勞動(dòng)合同期間，用人單位無需支付二倍工資。此規(guī)定與前述條款雖均為用人單位無需支付二倍工資的規(guī)定，但具體情形與法律邏輯存在本質(zhì)區(qū)別。

《勞動(dòng)合同法》中，除用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，“可以訂立”無固定期限勞動(dòng)合同外，無固定期限勞動(dòng)合同的訂立還包括下列兩類情形：

一是“應(yīng)當(dāng)訂立”，包括連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同后無法定特殊情形下續(xù)簽，且勞動(dòng)者未提出續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同，或勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年后續(xù)簽，且勞動(dòng)者未提出續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同等；

二是“視為訂立”，即用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

第9條針對(duì)的正是第二種“視為訂立”情形。

對(duì)“應(yīng)當(dāng)”訂立而沒訂立的情況，《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定了二倍工資罰則。然而，該罰則是否適用于“視為訂立”的情形，在實(shí)踐中長(zhǎng)期存在爭(zhēng)議。部分法院支持適用二倍工資規(guī)則，但亦有法院持相反觀點(diǎn)。

最高人民法院此前發(fā)布的第一批勞動(dòng)人事爭(zhēng)議典型案例中的案例11，不支持對(duì)“視為訂立”情形適用二倍工資罰則。本次司法解釋延續(xù)了這一立場(chǎng)，規(guī)定用人單位無需支付二倍工資。

其核心原因在于：無固定期限勞動(dòng)合同本身對(duì)用人單位已意味著更重的用工責(zé)任，將“長(zhǎng)期未簽合同”直接視為訂立無固定期限合同，本質(zhì)上已是對(duì)用人單位的法律懲戒，若再疊加二倍工資罰則，將導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)顯著失衡。

例如，某員工于2026年1月1日入職，用人單位最遲應(yīng)于1月31日與其簽訂書面勞動(dòng)合同。若未簽訂，則自2月1日起需支付二倍工資，該責(zé)任持續(xù)至2026年12月31日（共11個(gè)月）。自2027年1月1日起，因未簽合同滿一年，法律上視為雙方已建立無固定期限勞動(dòng)關(guān)系。此時(shí)勞動(dòng)者可要求用人單位跟他實(shí)際簽署“書面的”無固定期限合同，但無權(quán)主張2027年1月1日之后的二倍工資。也就是說，他最多只能主張11個(gè)月的二倍工資。

所以說司法解釋第9條，解決了“視為訂立”無固定期限勞動(dòng)合同的問題；

第10條則進(jìn)一步細(xì)化“應(yīng)當(dāng)訂立”無固定期限合同的情形之一，即連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同后的續(xù)簽問題。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有法律規(guī)定的特殊情形的，第三次簽合同時(shí)，除非勞動(dòng)者提出繼續(xù)訂立固定期限合同，否則應(yīng)訂立無固定期限合同。

無固定期限合同意味著勞動(dòng)關(guān)系的長(zhǎng)期穩(wěn)定，用人單位不得再以合同到期為由終止勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)踐中，部分用人單位為規(guī)避該義務(wù)采取諸如“合同期滿延長(zhǎng)期限”“合同約定自動(dòng)續(xù)延”或通過關(guān)聯(lián)企業(yè)交替簽約等操作，實(shí)質(zhì)損害了勞動(dòng)者權(quán)益。

第10條明確將以下三種情形納入“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同”的認(rèn)定范圍：

一是合同期滿后協(xié)商延長(zhǎng)期限且累計(jì)延長(zhǎng)達(dá)到一年以上；

二是合同中約定期滿自動(dòng)續(xù)延；

三是通過關(guān)聯(lián)企業(yè)交替與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。

需特別注意的是，對(duì)于協(xié)商延長(zhǎng)合同期限的情形，即使每次延長(zhǎng)期限較短，如1-2個(gè)月，只要多次延長(zhǎng)累計(jì)期限達(dá)到一年以上，則延長(zhǎng)期限屆滿時(shí)即視為已連續(xù)訂立兩次固定期限合同。

相較于部分地區(qū)既往的裁判標(biāo)準(zhǔn)，本條司法解釋對(duì)用人單位采取了相對(duì)寬松的立場(chǎng)。

雖然此前缺乏全國(guó)統(tǒng)一規(guī)定，但北京地區(qū)曾明確“凡合同期限延長(zhǎng)即視為連續(xù)訂立兩次合同”；江蘇與深圳的規(guī)定雖與本條方向一致，但將累計(jì)延長(zhǎng)期限門檻設(shè)定為更短的6個(gè)月。

除前述三種具體情形外，司法解釋還增設(shè)了兜底條款，明確將“其他違反誠(chéng)信原則再次訂立勞動(dòng)合同的行為”納入規(guī)制范圍。該條款涵蓋了實(shí)踐中可能出現(xiàn)的各種不正當(dāng)?shù)囊?guī)避情形。

實(shí)務(wù)建議：基于前述條款內(nèi)容，第9條減輕了用人單位在“視為訂立”無固定期限合同情形下的二倍工資支付責(zé)任，而第10條則對(duì)用人單位規(guī)避連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的行為進(jìn)行了嚴(yán)格限制。對(duì)此，我們建議用人單位重點(diǎn)關(guān)注勞動(dòng)合同續(xù)訂流程的管理：

一是定期梳理員工勞動(dòng)合同到期情況，在期滿前的合理時(shí)間與勞動(dòng)者協(xié)商，這個(gè)合理時(shí)間建議是至少提前一個(gè)月與勞動(dòng)者協(xié)商續(xù)訂意向。北京地區(qū)明確要求合同到期前一個(gè)月需就是否續(xù)簽作出決定并通知?jiǎng)趧?dòng)者，其他地區(qū)亦可參照此標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。總之就是要提前詢問員工的續(xù)訂意向。

二是用人單位在第一次勞動(dòng)合同到期時(shí)即應(yīng)審慎評(píng)估續(xù)訂必要性，需充分意識(shí)到第二次續(xù)簽后將可能觸發(fā)無固定期限合同的訂立義務(wù)。因此首次續(xù)簽時(shí)需結(jié)合崗位需求、員工績(jī)效等因素綜合考量。

三是建議對(duì)核心技術(shù)崗位及長(zhǎng)期穩(wěn)定崗位直接約定較長(zhǎng)期限的勞動(dòng)合同，減少續(xù)簽頻率。

重點(diǎn)（四）勞動(dòng)合同期滿后續(xù)簽相關(guān)的問題

本部分重點(diǎn)針對(duì)勞動(dòng)合同期滿后未續(xù)簽書面合同但勞動(dòng)者繼續(xù)工作的情形。

此前司法解釋一及最高法相關(guān)文章中提及，在原合同期滿后一年內(nèi)，用人單位可提出終止勞動(dòng)關(guān)系。

而本次司法解釋二對(duì)此作出兩項(xiàng)重要調(diào)整：一是增設(shè)“一個(gè)月”的寬限期，二是刪除了原司法解釋中“一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系，人民法院應(yīng)予支持”的表述。

根據(jù)最新司法解釋二的規(guī)定，用人單位在勞動(dòng)合同期滿且不存在應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情形時(shí)，若決定不再續(xù)訂，應(yīng)在合同期滿后一個(gè)月內(nèi)提出終止勞動(dòng)關(guān)系。逾期未提出的，可能構(gòu)成違法終止，需承擔(dān)支付賠償金的法律責(zé)任。

同時(shí)，勞動(dòng)者亦不得以“超過一個(gè)月未續(xù)簽”為由要求提高薪酬或變更待遇條件。新規(guī)明確要求續(xù)訂應(yīng)以原合同條件為基礎(chǔ)。

實(shí)務(wù)建議：

梳理實(shí)踐中合同續(xù)簽時(shí)可能存在的情況，應(yīng)該會(huì)有這幾種情形：

第一種，符合“應(yīng)當(dāng)”簽署無固定期限勞動(dòng)合同情形，這時(shí)就應(yīng)當(dāng)續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同，否則存在違法解除風(fēng)險(xiǎn)，需要支付經(jīng)濟(jì)賠償，也就是平常說的2N；

第二種，是普通到期，不涉及無固定期限合同的情況，若用人單位在到期后1個(gè)月內(nèi)提出不續(xù)簽，屬于勞動(dòng)合同到期終止，需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償N；若超過1個(gè)月后才提出不續(xù)簽，則構(gòu)成違法解除，需支付經(jīng)濟(jì)賠償2N。

需注意的是，在司法解釋二頒布前，部分地區(qū)規(guī)定勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在崗但未訂立書面合同的，應(yīng)自期滿次日起計(jì)算二倍工資。司法解釋二規(guī)定的1個(gè)月異議期是否意味著用人單位無需支付此期間未簽書面合同的二倍工資？這個(gè)問題還需再關(guān)注最高法進(jìn)一步明確或通過后續(xù)司法實(shí)踐確認(rèn)。

因此，在當(dāng)前規(guī)定尚未完全明確的情況下，建議用人單位在勞動(dòng)合同到期前合理時(shí)間內(nèi)（一般建議至少提前一個(gè)月）與勞動(dòng)者協(xié)商續(xù)簽事宜。

若決定續(xù)簽，應(yīng)盡量在合同到期前完成續(xù)簽手續(xù)；

若決定不續(xù)簽，則應(yīng)在合同到期后一個(gè)月內(nèi)及時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以避免因逾期未處理而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，從而面臨違法解除或終止的法律風(fēng)險(xiǎn)。

重點(diǎn)（五）勞動(dòng)者特殊待遇

此處所指特殊待遇包括提供落戶機(jī)會(huì)、購(gòu)房補(bǔ)貼等?！秳趧?dòng)合同法》此前僅規(guī)定為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)時(shí)可約定服務(wù)期及違約金，對(duì)于專項(xiàng)培訓(xùn)之外的特殊待遇是否可約定服務(wù)期，司法實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。

例如上海2018年的一份案例認(rèn)為除專項(xiàng)培訓(xùn)外不可約定服務(wù)期，而北京2020年的一份案例則持相反觀點(diǎn)。本次司法解釋二第12條采納了北京案例的立場(chǎng)，明確允許用人單位就專項(xiàng)培訓(xùn)外的特殊待遇約定服務(wù)期，實(shí)質(zhì)上拓寬了“服務(wù)期”的法定適用情形。

根據(jù)司法解釋二第12條規(guī)定，勞動(dòng)者違約提前解除勞動(dòng)合同的，法院可以判令勞動(dòng)者承擔(dān)違約責(zé)任，但是需要滿足一定的條件：

第一，用人單位需與勞動(dòng)者明確約定服務(wù)期限，并實(shí)際提供了特殊待遇。該特殊待遇須為“正常勞動(dòng)報(bào)酬”之外的額外權(quán)益，例如落戶指標(biāo)、購(gòu)房補(bǔ)貼等。若系基于工作績(jī)效或履行勞動(dòng)合同相關(guān)而發(fā)放的獎(jiǎng)金，則不屬此列。此外，特殊待遇需具備實(shí)際稀缺性，如北京戶口通常被認(rèn)定為特殊待遇，而落戶政策寬松城市的戶口則可能不予認(rèn)定。

第二，勞動(dòng)者提前解除不能是因?yàn)橛萌藛挝淮嬖谶^錯(cuò)導(dǎo)致的；

第三，用人單位僅能主張勞動(dòng)者承擔(dān)損失賠償責(zé)任，而不是違約金。法院確定賠償責(zé)任時(shí)，會(huì)綜合考量多重因素，這實(shí)際上賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，所以我們也就無法機(jī)械地按照未履行的年限比例來計(jì)算賠償金額。

實(shí)務(wù)建議：根據(jù)這一條，如果用人單位為勞動(dòng)者提供戶口辦理、住房支持等特殊待遇，建議與勞動(dòng)者簽署書面協(xié)議，明確約定服務(wù)期相關(guān)內(nèi)容。清晰地界定服務(wù)期期限、違約情形、賠償責(zé)任以及賠償數(shù)額的具體計(jì)算方式等核心條款。

這里需要注意，應(yīng)當(dāng)約定的是損失賠償條款和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，而不是違約金，違約金可能存在不被支持的風(fēng)險(xiǎn)。

重點(diǎn)（六）競(jìng)業(yè)限制條款效力

這一部分也包含了不止一個(gè)條文。

第一個(gè)方面是競(jìng)業(yè)限制內(nèi)容的合理性，規(guī)定在第13條。針對(duì)實(shí)踐中普遍存在的濫用競(jìng)業(yè)限制現(xiàn)象，如要求未接觸商業(yè)秘密的勞動(dòng)者承擔(dān)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，該條第一款明確：若勞動(dòng)者未知悉、未接觸用人單位商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)保密事項(xiàng)，即使雙方簽訂競(jìng)業(yè)限制條款，該條款亦屬無效。例如，從事前臺(tái)行政等不涉及核心業(yè)務(wù)及技術(shù)秘密崗位的員工，其競(jìng)業(yè)限制約定不發(fā)生法律效力。

第二款進(jìn)一步規(guī)定，競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域和期限等具體內(nèi)容，必須與勞動(dòng)者實(shí)際知悉或接觸的商業(yè)秘密程度相適應(yīng)。若約定內(nèi)容超出合理限度，則超出部分將被認(rèn)定為無效

例如，某麻辣燙餐飲企業(yè)的研發(fā)人員，僅掌握麻辣燙配方及試驗(yàn)數(shù)據(jù)，如果企業(yè)與其約定離職后不得入職任何餐飲企業(yè)，則該限制顯然超出合理范圍。因餐飲行業(yè)細(xì)分領(lǐng)域眾多，許多企業(yè)與麻辣燙業(yè)務(wù)并無競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，故依據(jù)本條規(guī)定，超出麻辣燙業(yè)務(wù)范圍的競(jìng)業(yè)限制內(nèi)容應(yīng)屬無效。

競(jìng)業(yè)限制相關(guān)的第二個(gè)內(nèi)容是在職期間的競(jìng)業(yè)限制。

通常來講，高管、高級(jí)技術(shù)人員及其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，屬于可以適用競(jìng)業(yè)限制的群體。這類人員在工作中往往會(huì)接觸到用人單位的商業(yè)秘密，如果這類人在任職期間，從事與用人單位存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的業(yè)務(wù)，就很容易給單位造成嚴(yán)重?fù)p失。所以，用人單位可以與這類人員約定在職期間的競(jìng)業(yè)限制條款。

需特別說明的是，在職期間的競(jìng)業(yè)限制無需用人單位支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。原因在于：

首先，勞動(dòng)者在職期間獲得的勞動(dòng)報(bào)酬已包含其履行競(jìng)業(yè)義務(wù)的對(duì)價(jià)；

其次，遵守誠(chéng)信原則與忠實(shí)義務(wù)本就是勞動(dòng)者的法定職責(zé)。

因此，即使未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者仍須履行在職競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。

與此相對(duì)，離職后的競(jìng)業(yè)限制因涉及對(duì)勞動(dòng)者自由擇業(yè)權(quán)的限制，用人單位必須支付相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以平衡雙方權(quán)益。

第15條涉及的便是在離職后的競(jìng)業(yè)限制期間，勞動(dòng)者違約的情形。此時(shí)，用人單位可以要求勞動(dòng)者返還已經(jīng)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并要求勞動(dòng)者支付違約金，但這僅限于雙方有約定的情形。

實(shí)務(wù)建議：

基于司法解釋對(duì)競(jìng)業(yè)限制條款的規(guī)范要求，建議用人單位采取以下措施：

第一，建立商業(yè)秘密分級(jí)管理制度，僅對(duì)確有必要保護(hù)的涉密人員約定競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。對(duì)于在職期間的競(jìng)業(yè)限制，無需約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第二，在具體的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中，建議明確勞動(dòng)者知悉的商業(yè)秘密范圍，并約定合理的競(jìng)業(yè)限制期限，一般最長(zhǎng)不超過2年，并將限制的領(lǐng)域與勞動(dòng)者實(shí)際接觸的保密內(nèi)容相聯(lián)系，將地域范圍精確到具體城市或區(qū)域，避免因限制過寬，而被認(rèn)定為無效。

第三，協(xié)議中應(yīng)明確約定違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的后果，包括要求勞動(dòng)者返還已支付的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金并支付違約金。

第四，違約金數(shù)額或計(jì)算方式應(yīng)綜合考慮勞動(dòng)者收入水平、工作年限、限制期限及補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)等因素，確保約定具有合理性和匹配性。過高違約金可能無法獲得全額支持，且易對(duì)用人單位商譽(yù)造成負(fù)面影響。

第五，實(shí)際支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金時(shí)，須與正常勞動(dòng)報(bào)酬明確區(qū)分。建議通過銀行轉(zhuǎn)賬時(shí)備注“競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金”等專項(xiàng)標(biāo)識(shí)，避免因費(fèi)用性質(zhì)不明引發(fā)爭(zhēng)議。

重點(diǎn)（七）勞動(dòng)合同繼續(xù)履行的相關(guān)問題

第一個(gè)方面涉及勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行的認(rèn)定，《勞動(dòng)合同法》第四十八條規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者有權(quán)選擇要求支付賠償金2N或繼續(xù)履行合同。若勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行，需評(píng)估合同是否具備履行條件。若無法繼續(xù)履行，用人單位仍須支付2N賠償金。

根據(jù)司法解釋二第16條，不能繼續(xù)履行的情形包括：

1、勞動(dòng)合同期限屆滿且無法定續(xù)訂或續(xù)延情形；

2、因勞動(dòng)者原因?qū)е聼o法履行，比如勞動(dòng)者已經(jīng)開始享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，這里需要注意是“享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”而不是“達(dá)到法定退休年齡”；

3、勞動(dòng)者已入職新單位且新工作嚴(yán)重影響原單位工作任務(wù)的完成，或勞動(dòng)者拒絕解除新勞動(dòng)關(guān)系；

4、因用人單位原因造成的不能繼續(xù)履行，比如破產(chǎn)、解散等。

從下圖可見，此前部分地區(qū)對(duì)“不能繼續(xù)履行的情形”已有相關(guān)規(guī)定，但部分地區(qū)存在空白，本次司法解釋對(duì)此進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范。該條款同時(shí)設(shè)置了兜底條款，其具體適用范圍有待后續(xù)各地司法實(shí)踐進(jìn)一步明確。

如果經(jīng)過仲裁或者訴訟，最終判定勞動(dòng)合同繼續(xù)履行。那么在用人單位解雇員工，到勞動(dòng)關(guān)系最終繼續(xù)履行期間，員工可能根本就沒有上班，這期間用人單位需不需要向員工支付工資？司法解釋二第18條明確規(guī)定需要，但同時(shí)賦予用人單位主張勞動(dòng)者存在過錯(cuò)的權(quán)利。如果用人單位主張員工存在過錯(cuò)的，則可以請(qǐng)求仲裁庭、法院根據(jù)實(shí)際雙方的過錯(cuò)進(jìn)行裁量，來相應(yīng)地減輕用人單位的責(zé)任。

之前各地對(duì)于這部分工資起算日期的規(guī)定不一致，上海規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是調(diào)解、仲裁、訴訟期間的工資，而已經(jīng)被廢止的原勞動(dòng)部辦公廳的相關(guān)復(fù)函則是說，應(yīng)該從企業(yè)決定解除或終止勞動(dòng)合同之日開始起算。這次司法解釋的觀點(diǎn)跟第二個(gè)觀點(diǎn)保持了一致。

也就是說，假如公司3月1日違法解雇員工，員工之后提起仲裁要求繼續(xù)履行，9月10日仲裁委裁決繼續(xù)履行，9月11日雙方依據(jù)這一裁決繼續(xù)保持勞動(dòng)關(guān)系。則公司須向員工支付自3月1日起至9月10日期間的工資。該規(guī)定明確了繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的情形下，用人單位應(yīng)支付的工資的期間計(jì)算范圍。

實(shí)務(wù)建議：由此可見，用人單位違法解除勞動(dòng)合同將承擔(dān)較重法律責(zé)任，因此建議用人單位規(guī)范離職解聘流程，避免被認(rèn)定為違法解除。若存在違法解除風(fēng)險(xiǎn)，建議優(yōu)先與勞動(dòng)者協(xié)商解除合同。對(duì)于符合“勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行”的情形，用人單位應(yīng)注意保存相關(guān)證據(jù)。

重點(diǎn)（八）社保問題

第19條主要明確兩個(gè)問題：

一是勞動(dòng)者放棄繳納社保的承諾，或與用人單位達(dá)成的不繳社保的約定，均屬無效，此類承諾和約定不能阻礙勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；

二是用人單位在補(bǔ)繳社保后，有權(quán)要求勞動(dòng)者返還社保補(bǔ)貼。

需特別說明的是，該條款并非創(chuàng)新性規(guī)定。部分營(yíng)銷號(hào)將其稱為“9月1日起必須繳納社保了”的新規(guī)，這種表述容易引發(fā)誤解。依法繳納社保是用人單位的法定義務(wù)，此次司法解釋僅是對(duì)既有規(guī)則的進(jìn)一步明確，而非設(shè)立新的義務(wù)要求。

在本次司法解釋頒布前，用人單位本就承擔(dān)為員工繳納社保的法定義務(wù)。司法解釋僅進(jìn)一步明確“放棄社保繳納”的約定或承諾均屬無效，此規(guī)定與此前多數(shù)地區(qū)的司法實(shí)踐保持一致。

關(guān)于社保補(bǔ)貼返還問題，此前缺乏全國(guó)統(tǒng)一規(guī)定，而司法解釋第19條第2款首次明確，用人單位補(bǔ)繳社保后，有權(quán)要求勞動(dòng)者返還已領(lǐng)取的社保補(bǔ)貼。該規(guī)定為處理此類爭(zhēng)議提供了統(tǒng)一裁判依據(jù)。

實(shí)務(wù)建議：鑒于社保繳納義務(wù)系用人單位固有法定義務(wù)，本次司法解釋并未創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，故各用人單位可根據(jù)自己的實(shí)際情況判斷，或許也無需對(duì)現(xiàn)有勞動(dòng)人事管理制度進(jìn)行顛覆性調(diào)整。但為提升合規(guī)水平，建議從以下方面優(yōu)化管理：

第一，建議根據(jù)公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況逐步、分批、分層次地合規(guī)繳納社保，尤其是對(duì)于核心崗位，可以優(yōu)先展開合規(guī)。

第二，采用靈活用工方式優(yōu)化人員結(jié)構(gòu)。對(duì)核心及長(zhǎng)期崗位保留全日制用工，對(duì)可替代性較強(qiáng)、靈活性要求高的崗位可考慮非全日制用工（需確保日均工時(shí)不超過4小時(shí)、周累計(jì)不超過24小時(shí)）、聘用超齡人員（需核實(shí)是否符合最新退休年齡政策）或在校學(xué)生（需核實(shí)學(xué)籍身份）。

第三，若員工不愿繳納社保，要求用人單位為其發(fā)放社保補(bǔ)貼，用人單位可以對(duì)其工資結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整。

對(duì)于已入職員工，若需將現(xiàn)有工資調(diào)整為基本工資與社保補(bǔ)貼的組合形式，必須與員工簽訂書面勞動(dòng)合同變更協(xié)議，如果僅僅只是更改工資條，讓員工簽字確認(rèn)，會(huì)存在無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。變更協(xié)議中需要說明，員工因個(gè)人原因放棄繳納社保，以及雙方對(duì)員工工資結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整、調(diào)整后各項(xiàng)工資和社保補(bǔ)貼的具體金額。

對(duì)于新入職員工，在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，建議在勞動(dòng)合同中明確說明向員工發(fā)放的報(bào)酬總額中包含社保補(bǔ)貼，另外再簽訂協(xié)議書，協(xié)議書中表明因員工個(gè)人原因放棄繳納社保，以及社保補(bǔ)貼的具體金額。

第四，在社保補(bǔ)貼的發(fā)放上，跟競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償?shù)陌l(fā)放一樣，建議通過書面文件、轉(zhuǎn)款備注、領(lǐng)款簽收等方式，來記載給員工發(fā)放的社保補(bǔ)貼的具體金額，并保存相應(yīng)的證據(jù)。

重點(diǎn)（九）超齡人員用工問題

超齡人員用工問題其實(shí)一直是沒有很明確的全國(guó)統(tǒng)一的立法規(guī)定的，之前司法解釋一有對(duì)超齡人員中享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇和領(lǐng)取退休金人員的勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定，本次司法解釋二又將其廢止了，廢止后也沒有作出進(jìn)一步的明確規(guī)定。

因?yàn)樗痉ń忉尣⒉皇橇⒎?，它不能在一個(gè)沒有法律規(guī)定的領(lǐng)域，就開創(chuàng)性地從無到有地進(jìn)行解釋?？偟膩砜矗覈?guó)對(duì)超齡勞動(dòng)者的權(quán)益保障呈強(qiáng)化趨勢(shì)。相關(guān)部門近期已發(fā)布規(guī)章征求意見稿（后續(xù)將詳細(xì)說明），表明正在推進(jìn)制度完善。我們先來看一下司法解釋的條文內(nèi)容。

司法解釋二第21條廢止了司法解釋一第32條第1款，該條款原規(guī)定用人單位招用的員工已經(jīng)在享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，或者已經(jīng)在領(lǐng)取退休金的，一律按勞務(wù)關(guān)系處理。廢止后，此類情形不再?gòu)?qiáng)制適用勞務(wù)關(guān)系，但亦不必然認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，目前法律規(guī)定處于空白狀態(tài)。

對(duì)于已達(dá)到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，同樣缺乏全國(guó)統(tǒng)一規(guī)定，但是可以通過各地的司法裁判來把握各地的裁判傾向。

各地司法實(shí)踐存在明顯分歧：

北京2019年案例傾向于只要?jiǎng)趧?dòng)者達(dá)到法定退休年齡，即不再建立勞動(dòng)關(guān)系；

上海同年案例，則認(rèn)為若用人單位繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的勞動(dòng)者，應(yīng)按勞動(dòng)關(guān)系處理；

山東2023年案例則采用更細(xì)致的過錯(cuò)認(rèn)定原則，即僅當(dāng)勞動(dòng)者因用人單位未繳納社保導(dǎo)致無法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇時(shí)才認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系成立，否則按勞務(wù)關(guān)系處理。

所以，可以看出，當(dāng)前我國(guó)對(duì)超齡人員用工問題缺乏系統(tǒng)立法，主要依賴各地司法實(shí)踐進(jìn)行規(guī)范。

值得注意的是，人力資源社會(huì)保障部于7月31日發(fā)布了《超齡勞動(dòng)者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定（征求意見稿）》，擬將達(dá)到法定退休年齡的人員，無論是否享受退休待遇，統(tǒng)一納入保障范圍。

此次司法解釋二廢止原有規(guī)定，而未設(shè)立新規(guī)，正是為銜接該暫行規(guī)定預(yù)留空間。將來超齡用工關(guān)系的核心就在于去差異化保障，無論勞動(dòng)者是否已領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)，只要超過法定退休年齡就會(huì)統(tǒng)一地被納入保障范疇。

根據(jù)征求意見稿，超齡勞動(dòng)者保障將呈現(xiàn)三大特點(diǎn)：

一是經(jīng)濟(jì)保障方面，明確工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；

二是工時(shí)休假方面，原則上不得安排超齡勞動(dòng)者加班，確需加班的應(yīng)按規(guī)定支付加班費(fèi)或安排補(bǔ)休；

三是工傷保障方面，要求用人單位繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。

需特別說明的是，該規(guī)定目前尚處于征求意見階段，最終以正式發(fā)布文本為準(zhǔn)。

實(shí)務(wù)建議：基于意見稿，建議用人單位可以先梳理一下目前的超齡人員名單，對(duì)于沒有達(dá)到保障標(biāo)準(zhǔn)的崗位及時(shí)調(diào)整薪資，也要注意為超齡人員繳納工傷保險(xiǎn)，否則一旦發(fā)生工傷，用人單位就需要承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇的相關(guān)費(fèi)用。另外根據(jù)公司業(yè)務(wù)情況需要，可對(duì)超齡用工崗位進(jìn)行評(píng)估，如確無繼續(xù)用工必要，可依法終止用工關(guān)系。

最后，鑒于超齡用工關(guān)系將納入特殊保障體系，傳統(tǒng)勞務(wù)協(xié)議已不適用。建議根據(jù)新規(guī)特征重新簽訂新的用工協(xié)議。

該規(guī)定目前仍處于征求意見階段，用人單位可逐步開展適應(yīng)性調(diào)整并密切關(guān)注立法進(jìn)展，等正式稿發(fā)布后及時(shí)進(jìn)行調(diào)整。

中申將持續(xù)跟蹤超齡用工立法動(dòng)態(tài)，在《暫行規(guī)定》及配套文件正式出臺(tái)后第一時(shí)間提供專業(yè)解讀，敬請(qǐng)關(guān)注后續(xù)發(fā)布。

三、一般條文

對(duì)于一般條文，餐飲行業(yè)企業(yè)可能涉及的比較少，但是我們也有部分常法客戶有相關(guān)方面的用工情況，比如說對(duì)于外國(guó)人的雇傭，所以這部分就還是進(jìn)行下簡(jiǎn)單介紹。

（一）承包人、被掛靠人的用工主體責(zé)任

司法解釋前兩條適用情形多見于建筑施工行業(yè)。

根據(jù)條文內(nèi)容，用人單位在實(shí)務(wù)中應(yīng)規(guī)范業(yè)務(wù)分包行為，確保分包單位具備合法經(jīng)營(yíng)資格，在分包合同中明確約定用工關(guān)系歸屬和責(zé)任承擔(dān)。

另外，原則上應(yīng)當(dāng)避免接受掛靠業(yè)務(wù)，如果確有必要，應(yīng)當(dāng)在掛靠協(xié)議中明確約定掛靠方人員的管理責(zé)任和費(fèi)用承擔(dān)的主體。

（二）外國(guó)人勞動(dòng)關(guān)系與外國(guó)企業(yè)常駐代表的訴訟主體資料

第四條明確了外國(guó)人來華就業(yè)可以認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的幾種情況，如果企業(yè)聘用的外國(guó)人不符合這條規(guī)定條件之一的，無法被認(rèn)定建立勞動(dòng)關(guān)系。但是應(yīng)當(dāng)注意，滿足第四條列舉的情況并不是說就可以直接被認(rèn)定為存在勞動(dòng)關(guān)系，還需要滿足用工主體資格、用工管理、業(yè)務(wù)性質(zhì)等實(shí)質(zhì)條件。

第五條規(guī)定了外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)具備勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的訴訟主體資格，該條款對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)影響有限。但根據(jù)第四條，國(guó)內(nèi)企業(yè)需特別注意：國(guó)內(nèi)用人單位聘用外國(guó)人時(shí)，應(yīng)依法辦理《外國(guó)人就業(yè)許可證書》等就業(yè)許可手續(xù)，避免因手續(xù)不全構(gòu)成非法用工。

（三）未進(jìn)行職業(yè)病健康檢查情形下的勞動(dòng)合同繼續(xù)履行

對(duì)于從事職業(yè)病危害作業(yè)的員工，用人單位必須在離職前安排職業(yè)健康體檢。若未履行體檢義務(wù)即解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者有權(quán)要求繼續(xù)履行合同。但司法解釋進(jìn)一步規(guī)定，若用人單位在一審法庭辯論終結(jié)前完成補(bǔ)檢且結(jié)果正常，或勞動(dòng)者無正當(dāng)理由拒絕補(bǔ)檢，則可免除繼續(xù)履行合同的責(zé)任。

所以，工作內(nèi)容涉及職業(yè)病危害作業(yè)的員工，在離職前，不論是因個(gè)人原因還是單位原因離職，用人單位都應(yīng)當(dāng)組織這類員工進(jìn)行體檢，并保留通知體檢的證據(jù)，如果員工拒檢的，也要保留員工拒絕的證據(jù)。

（四）仲裁時(shí)效抗辯

最后一條條文涉及仲裁時(shí)效抗辯，主要內(nèi)容為：如果用人單位在仲裁期間因?yàn)樽陨碓驔]有提出仲裁時(shí)效抗辯，在訴訟階段又提出的，將不能得到支持，除非能夠提出新的證據(jù)證明仲裁時(shí)效屆滿。另外，也不能在未提出仲裁時(shí)效抗辯后又以仲裁時(shí)效期間屆滿為由申請(qǐng)?jiān)賹徎蛱岢鲈賹徔罐q。

根據(jù)這一條，建議用人單位在收到仲裁庭的通知后積極到庭，并注意審查勞動(dòng)者的請(qǐng)求是否已超過仲裁時(shí)效，如果認(rèn)為已經(jīng)超過仲裁時(shí)效，就應(yīng)當(dāng)在仲裁階段及時(shí)提出時(shí)效抗辯。

以上就是對(duì)于本次司法解釋條文的全部解讀，其內(nèi)容多數(shù)并非創(chuàng)設(shè)性新規(guī)，而是對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定的進(jìn)一步明確、細(xì)化，或?qū)⒉糠值胤叫詫?shí)踐上升為全國(guó)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。盡管涉及條款較多，但實(shí)質(zhì)變革有限，用人單位無需過度焦慮，重點(diǎn)應(yīng)在于根據(jù)新規(guī)系統(tǒng)梳理人事管理流程，逐步完善用工合規(guī)體系。連鎖品牌方有勞動(dòng)用工方面的法律需求，也歡迎與中申律師聯(lián)系。

作者：郭霽